毒品犯罪无罪辩护研究系列五：非法持有毒品罪无罪辩护要点

  非法持有毒品罪是一种典型的持有型犯罪，它是指行为人明知是、、甲基或其他毒品，而非法持有且数额较大的行为。与走私、贩卖、运输、制造毒品罪及窝品罪不同，非法持有毒品罪是数量犯，毒品数量一定要达到一定的程度才构成本罪。

  本罪侵犯的客体，是国家对毒品的管制和他人的身体健康。本罪客观方面表现为非法持有毒品数量较大的毒品。本罪的主体是一般主体。即任何达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。主观上需行为人明知是国家禁止非法持有的毒品而故意持有。

  与走私、贩卖、运输、制造毒品罪及窝品罪不同，行为人实施上述犯罪行为都是以非法持有为前提的。因此 在司法实践中，如有证据能够证实已构成走私、贩卖、运输、制造、窝品罪中的任何一种罪，即以该罪论处，而不应再定非法持有毒品罪。在犯罪分子拒不供认，又无证据认定构成走私、贩卖、运输、制造、窝品罪中任何一种罪的情况下，才能认定其构成非法持有毒品罪。此外，还须注意的是，构成非法持有毒品罪有法定的数量标准，若未达到法定标准则不构罪。然而构成走私、贩卖、运输、制造、窝品罪只要有行为即构成犯罪，无需毒品数量达到较大。

  另外，在实务中还需要准确区分“持有”毒品与“运输”毒品行为。所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。非法持有毒品应当包含静态的持有，如将毒品藏在某个地方；也包括动态的持有，如行为人为自己吸食、注射而将毒品从此地带往彼地，或者帮助吸食者代购毒品而将毒品带往彼地。而“运输”是一种非法运送行为，是一种与走私、贩卖、制造具有关联性的行为，即只有为了贩卖、 走私毒品或者以其他方式扩散毒品，或者为帮助他人贩卖、走私毒品或者以其他方式扩散毒品而将毒品从甲地带至乙地的行为才能构成“运输”毒品罪。

  非法持有毒品罪作为诸多毒品犯罪中最特殊的兜底性罪名，对此罪进行无罪辩护主要从客观证据不足以证明“持有”以及主观“不明知”两个方面入手。为了更有效地对非法持有毒品罪进行无罪辩护，笔者从中国裁判文书网、中国检察网等网站对制造毒品无罪、不起诉案例进行归纳整理，总结出如下具体的无罪辩点，以期对其无罪辩护提供一定指导。

  第三百四十八条非法持有一千克以上、或者甲基五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有二百克以上不满一千克、或者甲基十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

  第三百五十七条本法所称的毒品，是指、、甲基（）、、、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的品和。

  毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。

  第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：

  （二）3，4-亚甲二氧基甲基（MDMA）等类毒品（甲基除外）、一百克以上；

  国家定点生产企业按照标准规格生产的品或者被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

  第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：

  （二）3，4-亚甲二氧基甲基（MDMA）等类毒品（甲基除外）、二十克以上不满一百克；

  （十）油一千克以上不满五千克、脂二千克以上不满十千克、叶及烟三十千克以上不满一百五十千克；

  （十五）巴比妥、、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克；

  第五条非法持有毒品达到刑法第三百四十八条或者本解释第二条规定的“数量较大”标准，且具有以下情形之一的，应当认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严重”：

  非法持有毒品的数量应以查获时，行为人实际占有、控制、支配的数量为准，已经吸食的部分，不应计入。本案中，查获时实际持有毒品数量不足，不满足持有毒品数量较大的定罪条件。

  基本案情：2012年3月份，石某某与彭某某在保定打工时相识。2012年8月份，彭某某与石某某联系欲到石家庄贩卖毒品。2012年8月21日，彭某某携带毒品到石家庄见到石某某、门某某，当日石某某为彭某某租日租房居住。8月22日门某某为彭某某更换日租房居住。

  因石某某曾告诉被告人韩某某其有毒品出售。2012年8月22日中午，韩某某给石某某打电线克。随后，石某某携带并让门某某携带电子秤，二人一起到韩某某家。在韩某某家地下室，为韩某某称取了10克左右。之后，韩某某携带该到石家庄市灵寿县找到梁某某，和梁某某一起吸食了部分。剩余，韩某某倒入梁某某家厕所冲走。

  另查明，石某某和门某某离开韩某某家后，携带剩余及秤回到彭某某租住地。在该租住地，石某某、门某某、彭某某被随即赶到的公安民警当场抓获，并从租住地查获剩余未卖出毒品。经鉴定，所查获毒品为79.91克，含有甲基成分；21粒，亦含有甲基成分。

  2012年10月15日，公安机关对韩某某上网追逃。2013年1月18日，公安民警在石家庄市裕华区福泽快捷酒店716房间检查时，将涉嫌吸毒的韩某某抓获。但，侦查机关没有从韩某某身上及住处查获毒品。

  裁判要旨：韩某某关于自己购买的不足10克，且在买完毒品后，和石某某、门某某共同吸食了毒品。辩护人关于现有证据不能认定韩某某持有的是10克的意见。经查，韩某某确是打电线克毒品。但是关于是谁称量的该10克毒品，韩某某在侦查机关曾供述过是石某某称的，又供述过是门某某称的，又供述过记不清了。当庭供述是记不清了。石某某、门某某称是对方称的或记不清了。故，现有证据没办法证实是谁称取得。

  关于称取的是否是10克。韩某某在侦查机关及检察机关从未提出过称取的不够10克，仅当庭提出称取不够10克。门某某供述是称了10克左右，另供称“听说石某某说称了10克”。石某某虽供称给韩某某称取了10克，但不认可是自己称的。综合韩某某的供述、石某某及门某某的证言，在无法确认是谁称量重量的情况下，三人关于称取的是10克的供述均不是称取重量的直接证据，不能直接证明称取的准确重量。在无法定鉴别判定部门对涉案重量进行检验确定，又无法通过在案证据直接证明称取的是“10克”这一准确重量的情况下，不能认定韩某某购买的是“10克”这一重量。辩护人关于现有证据不能认定韩某某持有的是10克的意见，本院予以采纳。

  关于韩某某、石某某、门某某是否在称取完10克后，从该10克中取出部分进行了吸食。经查，韩某某在侦查机关供述三人一起吸食过，另供述石某某从10克中拿出了一点儿，其供述存在反复。当庭供述三人在一起吸食了。门某某在供述中直接否认三人在称重后一起吸毒。石某某没有三人是否在一起吸毒的直接供述。因此，现有证据没办法证实三人在称取后，是否从称取的中拿出一部分在一起吸食或石某某曾从10克中拿出一点儿。

  关于韩某某与梁某某共同吸食的部分是否应予扣减。本院认为，非法持有毒品的数量应以查获时，行为人实际占有、控制、支配的数量为准，已经吸食的部分，不应计入。辩护人关于韩某某与梁某某共同吸食的部分应予扣减的意见，本院予以采纳。

  综上，公诉机关指控韩某某从石某某、门某某处购买这一事实成立，但韩某某购买的数量无法认定已达到“10克”。在韩某某购买后，三人是否在一起吸食或石某某拿出了一点儿，该事实是不是真的存在无法查证。被告人韩某某非法持有的毒品，应以查获时其实际持有的数量进行认定，已吸食部分应予扣减。本案中，未在韩某某身上或住处查获毒品，韩某某将所购带至灵寿与梁某某共同吸食，二人共同吸食部分，亦应予以扣减。故，公诉机关指控韩某某非法持有甲基10克，证据不足，本院不予认定。

  误将假毒品当作真毒品持有，由于其客观的行为不可能对法益造成现实、紧迫的侵害危险，即使其主观上有犯意，也可不以犯罪论处。

  基本案情：2016年1月底，被告人薛丽红利用互联网QQ向云南人购买15万元的甲基（俗称），并商定通过邮寄交货。同年2月5日16时许，大同市公安局民警在该市光熙苑小区旁顺丰速运公司，将前来取快递的被告人薛丽红抓获，当场从其所取包裹内扣押5袋疑似甲基，共计4948.8克。经鉴定，从检材中检出二甲基砜成分，含量为98.3%，未检出甲基成分。

  裁判要旨：本院认为，上诉人薛丽红通过邮购的方式欲购买真毒品的事实成立，其具有购买毒品的主观故意。但卖家出售给上诉人的毒品实际为假毒品，因此，本案毒品犯罪结果不有几率发生。上诉人误将假毒品当作真毒品持有，由于其客观的行为不可能对法益造成现实、紧迫的侵害危险，即使其主观上有犯意，也可不以犯罪论处。上诉人薛丽红持有假毒品的行为不构成犯罪。原判认定事实清楚，证据确凿实充分，程序合法，但适用法律错误，定性不当。上诉人薛丽红的上诉意见，本院予以采纳。

  涉案毒品来源不清，现有证据不能证实被告人明知毒品而非法持有，无法排除合理怀疑。

  基本案情：2018年8月6日下午，被告人杨某某驾驶×××黑色大众牌轿车在同心县大中电器路口行驶时与马某驾驶的一辆白色雷克萨斯轿车发生碰擦，为此被告人杨某某与对方车辆的驾驶员马某及乘坐人丁某、金某某发生争执。马某打电话叫来自己车辆投保公司的查勘员马某3。马某3到事故现场进行了查勘，并打电话叫来了杨某某驾驶的×××车辆投保公司的查勘员苏某。苏某在事故现场进行了查勘，并进入杨某某车辆的副驾驶座查看了保险标志。期间马某打电话报事故警。同心县公安局交警大队民警到事故现场出警，告诉双方若协商处理不了，就到交警大队接受处理。后因双方就事故未能达成一致意见，便驾车到同心县交警大队解决实际问题。在此期间，交警大队协警周某某接到对方车辆乘坐人金某某举报电话，称×××黑色轿车内可能藏有毒品，该车辆在交警队。协警周某某将该举报电话的内容汇报给交警队工作人员。交警队工作人员联系到×××黑色轿车车主杨某某，并对该车辆进行了检查，发现该车驾驶座后面的脚垫处有一蓝色毛巾，毛巾上面放有一包外用黑色塑料包裹的可疑物品。同心县公安局禁毒大队民警立即赶赴现场，对该车辆及杨某某的人身做全面搜查。其中从车辆驾驶座后面的脚垫处搜查扣押一块蓝色毛巾及蓝色毛巾上放置的一包外用黑色塑料手提袋、三个透明塑料袋依次包裹的白色粉末状可疑毒品及一台小型电子秤、从车辆副驾驶手扣里搜查扣押现金人民币一万元及银行卡二张（一张杨某某名下的邮政银行卡，账户余额15.41元、一张杨小梅名下的农业银行卡，属睡眠状态）、从杨某某裤兜内搜查扣押一部白色ZIE牌手机（带手机卡二张）。同时扣押×××黑色轿车一辆、行车证一本、车钥匙一把。经现场称量，查获的疑似毒品净重70.19克。经鉴定，从中检出，且含量为19.41%。

  裁判要旨：本院认为，经当庭举证、质证，同心县人民检察院指控被告人杨某某犯非法持有毒品罪的事实不清，证据不足，指控罪名不成立。一是涉案毒品来源不清。虽然根据举报人的举报电话在被告人杨某某的车上发现了涉案毒品，但举报人的线索来源于一叫“榔头”的人，而叫“榔头”的人没有查实，致使涉案毒品的来源情况没有证据证实。二是现有证据不能证实被告人杨某某明知毒品而非法持有。被告人杨某某辩解其对涉案毒品不知情，从现有证据对发生意外事故至发现毒品过程中被告人杨某某的行为方式及个人情况等分析判断，无法认定被告人杨某某对涉案毒品具有主观明知。三是不能排除合理怀疑。被告人杨某某辩解其怀疑涉案毒品系对方肇事车辆上的人放入其车内的，经核，从案件线索来源、被告人杨某某驾驶的车辆与对方车辆发生事故后双方发生争执的实际、对方车辆上的人员事后被查涉毒以及线索来源没有查清等情况分析，现有证据不能够达到排除合理怀疑的要求。综上，本案据以认定被告人杨某某构成非法持有毒品罪的证据没形成完整的证明体系，未达到事实清楚，证据确实充分的定罪要求，故公诉机关的指控不能成立，依法应当宣告被告人杨某某无罪。

  本案未能提供其犯罪的直接证据，据以定罪的间接证据没形成完整的证明体系，无法达到事实清楚，证据确实、充分的有罪判决标准，依法不能认定。

  基本案情：2016年4月1日1时许，周吉安乘鄂Ａ×××××5号出租车，当车快行至本市江岸区谌家矶收费站时，遇武汉市公安局江岸区分局巡逻大队三金潭检查站民警在此设岗盘查。周吉安在离盘查点约100米处让司机停车，然后从副驾驶座位换到后排座位上并让司机继续向前行驶。巡逻民警见状后，将出租车拦停，对乘坐在出租车后排的周吉安进行盘查，并从周吉安乘坐的出租车后挡风玻璃下查获牛皮纸包装红色片剂（俗称“麻果”，内混绿色少许）1板。经鉴定，查获的上述物品为毒品甲基，重559.13克。

  裁判要旨：本院认为，本案经庭审举证、质证确认的证据仅能证实检查站民警从周吉安乘坐的出租车内查获了毒品，后将周吉安移交至派出所的事实。但指控公安机关查获的毒品系周吉安所持有缺乏确实、充分的证据予以证实：1.查获的毒品内外包装上均无周吉安的指纹，不能直接证明周吉安持有此毒品。2.出租车司漆某杰的证言不能证实周吉安换到后排座位后将毒品藏匿在挡风玻璃下的隔板中。3.民陈某麟的证言称，其在搜查周吉安的背包时闻到一股很重的奶油香味，感觉周吉安当时很紧张可怀疑上述毒品系周吉安所持有。但其在案发当天的证言中并未提起，从查获现场的视频中也看不到有民警闻包的动作和周吉安当时很紧张的表情。该证言是在案发半年后的补充侦查和一年半后的法庭审理过程中作出，其证言无法与其它证据相互印证，不能形成证据锁链。4.庭审中，公诉机关向法庭提交的公安机关从公安部禁毒局重大毒品案件侦办平台上下载的重点人员详情信息，该信息未得到相关的单位的确认，证据缺乏关联性。5.出租车是公共交通工具，不能排除毒品系他人所放的可能性。综上，公诉机关指控被告人周吉安犯非法持有毒品罪，未能提供其犯罪的直接证据，据以定罪的间接证据没形成完整的证明体系，无法达到事实清楚，证据确实、充分的有罪判决标准，依法不能认定。

  基本案情：2014年6月4日15时许，桥头公安分局民警在工作中发现东莞市桥头镇桥光大道365假日酒店8005房有卖淫嫖娼的行为，即组织人员对该房进行搜查，房内有被告人陈某以及失足女宋某，后在被告人陈某的一个黑色手提包内搜出一个透明玻璃瓶，内有疑似的透明晶状物和疑似的红色片剂（均经验出甲基成分，净重4.97克）、两根吸管，在垃圾桶里面发现被告人陈某藏匿的疑似毒品物品四包，其中两包是透明塑胶袋包装的疑似的透明晶状物；一包透明塑胶袋包装的疑似毒品“”的红色片剂；一包蓝色塑胶袋包装的疑似毒品“”的红色片剂，该蓝色塑胶袋内有另一较小的蓝色塑胶袋，内有少量疑似的透明晶状物（均检验出甲基成分，净重79.23克）。当场将被告人陈某抓获归案。

  裁判要旨：本院认为，公诉机关指控被告人陈某犯非法持有毒品罪，事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立，被告人陈某的行为不构成非法持有毒品罪。理由如下：经查明，现有证据证实被告人陈某持有其挎包内的毒品（均经验出甲基成分）4.97克，未达10克；被告人陈某是否构成非法持有毒品罪，焦点是能否认定垃圾桶里搜出的毒品（净重79.23克）是被告人陈某所有。

  公诉机关提供的现有证据只有证人宋某的陈述证实垃圾桶内的毒品是被告人陈某所有，虽在垃圾桶内搜出的毒品类型与被告人陈某的黑色挎包内搜出的毒品类型相一致，但公诉机关未提供垃圾桶内搜出毒品包装袋的指纹鉴定、两处毒品的成分比对等证据进行佐证，且被告人陈某归案后一直予以否认垃圾桶内搜出的毒品系其持有。被告人陈某当庭提出毒品系失足女宋某所有的辩解意见，结合宋某有吸毒史及宋某先进入该房间等候被告人陈某，亦不能完全排除该些毒品是宋某所有的可能性。另公诉机关未提供失足女宋某开房前房间清洁情况的证据，无法核实开房前垃圾桶的情况，亦不能完全排除该毒品是开房前留下的可能性。

  综上，根据公诉机关提供的现有证据，不足以完全排除垃圾桶搜出的毒品是其他人所有的可能性。公诉机关的指控，证据不足，本院不予支持。

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